Offene Handelsgesellschaft (OHG) gründen: Verfahren, Gesellschafterwechsel, Wissenswertes (2024)

Die offene Handelsgesellschaft (OHG) ist eine Personengesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der – im Gegensatz zu der Kommanditgesellschaft (KG) – bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist (§ 105 Absatz 1 HGB). Bei der KG hingegen haftet der Kommanditist beschränkt für die Verbindlichkeiten der KG. In diesem Beitrag erklären wir, wie Sie eine OHG gründen, was passiert, wenn der Gesellschafterkreis wechselt und wie die Gesellschaft endet.

Inhaltsverzeichnis

1. Grundlagen zur OHG

1.1. Ausgestaltung der OHG

Die OHG ist eine Personengesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der – im Gegensatz zur KG – bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist (§ 105 Absatz 1 HGB). Die OHG ist als Personengesellschaft keine juristische Person. Sie kann aber gemäß § 124 Absatz 1 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, sowie vor Gericht klagen und verklagt werden. Daher ist die OHG eine teilrechtsfähige Personengesellschaft. Sie ist auch Trägerin eines vom Privatvermögen ihrer Gesellschafter zu trennenden Gesellschaftsvermögens. Dieses unterliegt der gesamthänderischen Bindung.

1.2. Abgrenzung offene Handelsgesellschaft zur GbR

In Abgrenzung zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) können die Gesellschafter also nicht jeden beliebigen Zweck im Sinne des § 705 BGB verfolgen, sondern müssen den Betrieb eines Handelsgewerbes beabsichtigen (§ 105 Absatz 1 HGB). Der Betrieb eines Handelsgewerbes unterscheidet daher die beiden Rechtsformen grundlegend von einander.

1.3. Abgrenzung offene Handelsgesellschaft zur Kapitalgesellschaft

Bei der OHG kann jeder Gesellschafter nur einen Gesellschaftsanteil an der OHG halten. Die Anteile der Gesellschafter sind daher immer gleich groß. Dies ist Ausprägung des für alle Personengesellschaften geltenden Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft. Bei der Kapitalgesellschaft hingegen können die Anteile auch divergieren. In einem weiteren Beitrag, haben wir die Vorteile und Nachteile der OHG zu anderen Rechtsformen näher erklärt (OHG: Definition – Haftung – Vorteile – Nachteile).

2. Offene Handelsgesellschaft gründen

2.1. Wirksamwerden der OHG

Bei der Gründung einer OHG ist kein förmliches Gründungsverfahren, wie bei einer Kapitalgesellschaft vorgesehen. Die OHG setzt zunächst, wie jede andere Gesellschaftsform auch, einen Vertrag voraus, durch den sich mehrere Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes zusammenschließen (§ 105 Absatz 2 HGB, §705 BGB), sogenannter Gesellschaftsvertrag.

Im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern untereinander entsteht die OHG damit in dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschaftsvertrag voll wirksam wird. Im Außenverhältnis zu Dritten tritt die Wirksamkeit der OHG mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (§ 123 Absatz 1 HGB) oder mit der Aufnahme der Geschäfte (§ 123 Absatz 2 HGB) ein. Bei letzterem wird die Gesellschaft im Außenverhältnis nur wirksam, wenn alle Gesellschafter dem Geschäftsbeginn ausdrücklich oder konkludent zugestimmt haben. Zudem muss die Gesellschaft dafür ein Handelsgewerbe mit kaufmännischen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 1 Absatz 1 HGB beitreiben, sogenannter Ist-Kaufmann.

Daher wirkt die Handelsregistereintragung bei einer OHG, die bereits durch die Geschäftsaufnahme aktiv ein Handelsgewerbe betreibt, deklaratorisch. Konstitutiv für die Wirksamkeit im Außenverhältnis wirkt sie hingegen, wenn noch kein Handelsgewerbe betrieben wird.

2.2. Der Gesellschaftsvertrag einer OHG

Der Gesellschaftsvertrag kann konkludent geschlossen werden. Für den Abschluss des Gesellschaftsvertrag sind die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts maßgeblich. Für seine Wirksamkeit gelten insbesondere die Vorschriften des Allgemeinen Teil des BGB. Leidet der Gesellschaftsvertrag an einem Mangel so liegt eine fehlerhafte Gesellschaft vor, was zur Folge haben kann, dass eine Rückabwicklung der Gesellschaft nur für die Zukunft (ex nunc) in Betracht kommt.

2.3. Gemeinsamer Zweck

Die OHG muss, wie jede andere Gesellschaft ein gemeinsamen Zweck verfolgen. Bei der OHG ist dieser aber auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet. Insofern ist ein Gewerbe jede selbstständige, planmäßige, nach außen in Erscheinung tretende, erlaubte, auf Dauer ausgeübte und auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete Tätigkeit unter Ausschluss der freien Berufe. Nach § 1 Absatz 2 HGB ist jedes Gewerbe zugleich Handelsgewerbe, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert.

3. Wechsel im Gesellschafterbestand

Die offene Handelsgesellschaft hängt in ihrer Existenz nicht von dem personellen Fortbestand des ursprünglichen Gesellschafterstammes ab. Der Kreis der Gesellschafter kann sich daher im Laufe der Zeit verändern. Bisherige Gesellschafter können aus der OHG ausscheiden, neue Gesellschafter eintreten oder Gesellschaftsanteile rechtsgeschäftlich übertragen oder auch vererbt werden.

3.1. Ausscheiden von Gesellschaftern

Der Gesetzgeber hat den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft gesetzlich geregelt. Ausscheidensgründe sind in dem § 131 Absatz 3 HGB geregelt.

3.1.1. Tod eines Gesellschafters

Demnach endet die Gesellschafterstellung grundsätzlich mit dem Tod des Gesellschafters. Eine Fortführung mit den Erben als Gesellschafter findet also nicht statt. Jedoch treten die Erben als Erbengemeinschaft in die Rechtsposition des ausgeschiedenen Erblassers ein und betreiben die Auseinandersetzung mit den übrigen Gesellschaftern. Dabei haben sie einen Anspruch auf das Abfindungsguthaben (§ 738 BGB, § 105 Absatz 3 HGB). Der Anteil des Verstorbenen hingegen wächst den übrigen Gesellschaftern zu.

Regelmäßig sind in dem Gesellschaftsvertrag aber Bestimmungen dazu getroffen, was im Fall des Todes eines Gesellschafters geschieht und die gesetzliche Regelung abgedungen. In Betracht kommen insbesondere Vereinbarungen einer Fortsetzung der Gesellschaft mit allen (einfache Nachfolgeklausel) beziehungsweise mit bestimmten Erben (qualifizierte Nachfolgeklausel).

Zudem lässt sich den Erben auch das Recht einräumen, die Aufnahme in die Gesellschaft zu verlangen. Für diesen Fall enthält § 139 HGB eine Sonderregelung. Dadurch soll verhindert werden, dass den Gesellschaftern die unbeschränkte persönliche Haftung des § 128 HGB aufgezwungen wird. Die Erben können ihren Verbleib in der Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihnen unter Belassung ihres bisherigen Gewinnanteils die Stellung von Kommanditisten eingeräumt und der auf sie entfallende Teil der Einlage des Erblassers als Kommanditeinlage anerkannt wird. Dann wird die OHG aber zu einer KG. Lehnen die übrigen Gesellschafter den Antrag des Erben ab, ist der Erbe berechtigt, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu erklären.

Zu den unterschiedlichen Regelungsmöglichkeiten im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters haben wir einen eigenen Beitrag (Tod eines Gesellschafters: Auflösung oder Fortbestand der Gesellschaft? Fortsetzungsklauseln – So regeln Sie die Nachfolge) veröffentlicht.

3.1.2. Insolvenzverfahren

Zudem scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters eröffnet wurde. Das Abfindungsguthaben des Gesellschafters fällt dann zugunsten seiner Gläubiger in die Insolvenzmasse.

3.1.3. Kündigung durch den Gesellschafter

Der Gesellschafter kann seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft auch kündigen und so aus der Gesellschaft ausscheiden. Ein Kündigungsrecht gibt es im Falle der außerordentlichen und ordentlichen Kündigung.

Eine ordentliche Kündigung kann, wenn im Gesellschaftsvertrag keine besonderen Regelungen getroffen worden sind, gemäß § 132 HGB ohne besonderen Grund erklärt werden. Die Kündigungsfrist beträgt bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft sechs Monate zum Schluss des Geschäftsjahres.

Die Möglichkeit, außerordentlich, aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszuscheiden, gehört zu den Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts. Deswegen besteht das Recht als ultima ratio, wenn die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses für den betroffenen Gesellschafter unzumutbar ist.

Auch ein Privatgläubiger eines Gesellschafters kann die Gesellschafterstellung gemäß § 135 HGB kündigen. Ziel dessen ist es, sich aus dem Abfindungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters zu befriedigen. Daher setzt die Kündigung voraus, dass der Gläubiger nach einem erfolglosen Vollstreckungsversuch in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters die Pfändung und Überweisung des diesem Gesellschafter bei dessen Ausscheiden zustehenden Abfindungsanspruchs erwirkt hat. Das Kündigungsrecht kann zudem zum Schutz der Gläubiger im Gesellschaftsvertrag nicht beschränkt werden.

3.1.4. Beschluss der Gesellschafter

Weiterhin kann es auch durch Beschluss der Gesellschafter zum Ausscheiden eines Gesellschafters kommen. Dieser Beschluss setzt grundsätzlich Einstimmigkeit voraus. Ein Ausschluss gegen den Willen des Betroffenen ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Ausschließungsklage nach § 140 HGB möglich. Jedoch kann auch eine zwangsweise Ausschließung des Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden. Diese Hinauskündigungsklausel darf aber nicht willkürlich in das Ermessen der übrigen Gesellschafter gestellt werden.

Weitere Ausscheidensgründe können im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Dabei kann es sich etwa um das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze, die Unfähigkeit zur weiteren Mitarbeit in der Gesellschaft oder die Heirat ohne Vereinbarung von Gütertrennung handeln. Eine privatautonome Regelung muss aber entweder durch einen aus dem Gesellschaftsverhältnis ableitbaren sachlichen Grund gerechtfertigt sein oder an einen automatisch eintretenden Ausscheidensgrund anknüpfen, wie etwa das Lebensalter.

3.2. Eintritt von Gesellschafter in die offene Handelsgesellschaft

In die OHG können neue Gesellschafter eintreten. Voraussetzung dafür ist der Abschluss eines Aufnahmevertrags zwischen dem Eintretenden und allen bisherigen Gesellschaftern. Im Innenverhältnis führt dies dazu, dass alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichte erworben werden. Im Verhältnis zu Dritten wird der Eintritt mit Eintragung des neunen Gesellschafters in das Handelsregister oder mit Fortführung der Geschäfte mit Zustimmung des neuen Gesellschafters wirksam. Gleichzeitig tritt die akzessorische Haftung nach §128 HGB ein, die sich gemäß §130 HGB auch auf die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erstreckt. Hieraus können sich für einen neu eintretenden Gesellschafter vor allem bei Vorhandensein ihm bislang unbekannter Altverbindlichkeiten erhebliche Haftungsrisiken ergeben.

3.3. Rechtsgeschäftliche Übertragung der Mitgliedschaft

Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters kann auch zugleich mit dem Ausscheiden eines bisherigen Gesellschafters erfolgen. Dies kann zum einen durch die Kombination von Austritt und Eintritt der Betroffenen erfolgen. Dann liegt keinen Rechtsnachfolge vor. Zu einer solchen kommt es aber, wenn der Gesellschafter seinen Anteil unmittelbar durch Rechtsgeschäft an den Eintretenden überträgt. Die Übertragung ist an die Zustimmung aller Gesellschafter gebunden. Diese kann aber auch vorab im Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Auch in diesem Fall besteht die Haftung des Ausscheidenden gemäß § 160 HGB fort. Zudem muss der Eintretende gemäß § 130 HGB für die Altverbindlichkeiten der OHG einstehen.

4. Offene Handelsgesellschaft beenden

Die OHG kann beendet werden. Dabei ist zwischen den Phasen der Auflösung, Auseinandersetzung und Vollbeendigung zu unterscheiden.

4.1. Offene Handelsgesellschaft auflösen

Bei der Auflösung bleibt die offene Handelsgesellschaft zunächst bestehen. Allein der Gesellschaftszweck ändert sich von einer werbenden Tätigkeit hin zu einem auf Auseinandersetzung gerichteten Gesellschaftszweck. Allerdings können die Ansprüche einzelner Gesellschafter gegen die Gesellschaft oder Mitgesellschafter nicht mehr selbstständig geltend gemacht werden. Sie werden vielmehr nur noch als Rechnungsposten im Rahmen der Auseinandersetzung berücksichtigt. Die Auseinandersetzung zielt auf Aufhebung der Gesamthandsgemeinschaft und Verteilung des Gesellschaftsvermögens, soweit es nicht zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wird.

Um die OHG vor der Zerschlagung zu retten, ist eine Auflösung nur eingeschränkt möglich. Die Auflösungsgründe sind in dem § 131 HGB geregelt und können aber im Gesellschaftsvertrag erweitert werden. Möglich ist die Auflösung einer auf Zeit eingegangenen OHG mit Zeitablauf. Zudem ist die Auflösung durch Beschluss der Gesellschafter möglich. Dieser ist grundsätzlich einstimmig zufassen. Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der OHG hat die Auflösung der OHG zur Folge. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann die Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 144 HGB fortgesetzt werden. Zudem ist die Auflösung der OHG durch gerichtliche Entscheidung nach Erhebung einer Auflösungsklage möglich. Das Erfordernis eines Urteils, soll Klarheit im Hinblick auf den Auflösungszeitpunkt schaffen.

4.2. Auseinandersetzung

Die Auseinandersetzung erfolgt im Wege der Liquidation (§§ 145 ff. HGB), soweit der Gesellschaftsvertrag keine andere Form der Auseinandersetzung vorsieht. Ziel der Liquidation ist es, das Gesellschaftsvermögen zu Geld zu machen. Aufgabe der Liquidatoren ist es daher laufende Geschäfte der Gesellschaft zu beenden, Forderungen einzuziehen, übriges Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Liquidatoren sind grundsätzlich die Gesellschafter der OHG. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung aller Gläubiger nicht aus, sind die Gesellschafter verpflichtet, Nachzahlungen zu erbringen. Das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen ist nach dem Verhältnis der Kapitalanteile auf die Gesellschafter zu verteilen.

Um jedoch eine Zerschlagung des Unternehmens zu verhindern sind anstelle der Liquidation im Gesellschaftsvertrag regelmäßig die Übernahme des Unternehmens durch einen Gesellschafter bei gleichzeitiger Abfindung der übrigen oder die Veräußerung des Unternehmens an einen Dritten vorgesehen. Bis zum Abschluss der Auseinandersetzung haben die Gesellschafter die Möglichkeit, mit Wirkung ex nunc die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen und die Geschäfte weiter zu führen.

Der Abschluss der Auseinandersetzung also, wenn das Aktivvermögen vollständig verteilt ist, führt zur Vollbeendigung der Gesellschaft, so dass die Existenz der OHG als Rechtsträger endet. Die Haftung der Gesellschafter gemäß § 128 HGB besteht jedoch trotz Beendigung der Gesellschaft fort.

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